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2018年自考《法理学》综合练习题三

2020-07-26 12:03:04 来源:自学考试网 点击:2 作者:小呗老师

2018年自考《法理学》综合练习题三

论述题

1.试论法制现代化。

答:(一)法制现代化的概念特征

法制也同样面临着一个从传统型向现代型的历史变革。这个转型、变革的过程,就是法制现代化的过程。法制现代化过程的性质和特征主要表现在以下若干方面:

从历史角度来看,法制现代化是人类法律文明的成长与跃进过程。

从基本性质来看,法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程,是人治型的价值——规范体系向法治型的价值——规范体系的变革过程。人治与法治这一对变项涵盖了传统法律与现代法律之间的根本分野,构成了区别这两类不同的法律价值系统的基本尺度。法制现代化与法治是内在地结合在一起的。

法治的基本特点是:社会生活的统治形式和统治手段是法律,国家机关不仅仅适用法律,而且其本身也为法律所支配;法律是衡量国家及个人行为的标准。法治要通过一系列具体过程体现出来。

从内涵特征来看,法制现代化是一个包含了人类法律思想、行为及其实践各个领域的多方面进程,其核心是人的现代化。从这个意义上讲,我们可以说,法制现代化也是一种精神现象,是人的法律观念和行为方式由传统向现代的转变过程。

(二)世界法制现代化的基本模式

1.内发型法制现代化的模式,是指由社会自身力量产生创新、经历漫长过程的法律变革道路,是因内部条件的成熟而从传统法制走向现代法制的转型发展过程。这种类型的法制现代化模式一般以英国、法国等西欧国家为代表。

第一,一般来说,它是因社会自身内部条件的逐步成熟而渐进式地发展起来的。

第二,商品经济的发展与发达是推动内发型法制现代化运动的强大的内在支力。

第三,民主代议制治组织形式的发展成为内发型法制现代运动的重要支撑力量。

 第四,法律的形式合理性与价值合理性互动发展构成了内发型法制现代化运动的运作机理。

2.外发型现代化模式则是指因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转变过程,这一模式通常以日本、俄国等国家为代表。

外发型法制现代化模式的主要特点是:

第一,强大的外部因素的冲击成为外发型法制现代化运动的生成动力。

第二,政治变革运动往往成为外发型法制现代化运动的历史先导,政府发挥着主要的推动作用。

第三,争取法律主权的斗争往往成为外发型法制现代化国家从事法制变革运动的重要目标。

第四 ,法律的形式合理性与价值合理性之间的背离是外发型法制现代化进程的重要表征之一。

3.混合式法制现代化模式是因各种内外因素相互作用而推动传统法制向现代法制的转型与变革过程。这种模式以中国为典型代表。混合型法制现代化的模式既具有内发型法制现代化模式的某些特征,又兼具外发型法制现代化的相关属性。二者内在融合,形成独特的混合式的法律发展范型。具体言之,一方面,从法制现代化的启动机制来看,在混合式法制现代化运动中,确实存在着域外法律文化的强大压力和冲击的问题,舶来的西方法律文化的影响和冲击往往构成启动法律变革运动的重要动因。另一方面,从法制现代化运动的生成机理上看,在混合型法制现代化国家的社会内部,已经逐渐生成了法制变革的因素和基础。

因此,所谓法制现代化的多样性统一,是指法制现代化进程的“一个具有许多规定和关系的丰富的总体”。

(三)中国法制现代化的历史起点

中国传统法构成了中国法制现代化的历史起点。中国传统法制是在绵延数千年的历史长河中形成和发展起来的具有浓郁的农业文明色彩的法律文化机制,是由特定的法律制度与法律观念所构成的法律文化系统。它作为一种独特的把握世界的方式,有着自己固有的制度规范和价值取向,体现着独特的民族法律心理和经验。从形式意义上看,它则表现为诸法合体的法律分化程度较低的法律结构体系。从实体价值上看,它同表现为以宗法为本位的熔法律与道德于一炉的伦理法律价值体系。这种具有特定意识的形式与实体、外部结构与内在价值之有机统一,便构成了中国传统法律制度的基本模式,从而与现代法制相分别。

中国传统法制具有以下主要特征:其一,在法律的地位上,中国传统法制缺乏独立性和自治性,成为伦理道德体系和行政命令的附庸;其二,在法律的结构形式上,中国传统法制表现为公法与私法不分、诉讼法与实体法合一的诸法合体的法律结构体系;其三,在司法过程的运动机制上,中国传统法律的最大特色就是法律的伦理化。以宗法伦理理性为核心的传统中国法律,充分反映了儒家伦理精神对法律的生活的深刻影响。一是礼治主义。二是泛道德主义。三是人治主义。

(四)中国法制现代化道路的主要特征

20世纪以来中国法律现代化的历史行程曲曲折折,逐步形成了具有中国特色的法制现代化系统。

从发展阶段来看,受中国特殊的国情条件所制约,中国法制现代化要经历一个从初级到高级、由传统到现代的发展过程,体现了阶段性和连续性的辩证统一;从法律发展类型上看,则意味着从人治型的法律秩序向法理型的法律秩序的历史性的、创造性的更替。而在从传统到现代的转换过程中,中国社会主义法制现代化存在着一个过渡性的初级阶段。当代中国法制现代化的初级阶段乃是人治型法律秩序与法理型法律秩序二元并存的时期。

从动力机制来看,推动中国法制变革的主要动力来自于中国社会内部存在着

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